I - DOS IMPETRANTES Os impetrantes são servidores públicos federais, regidos pela Lei no. 8.112/90.
Ocupam os cargos de vigilante vinculados às Instituições Federais de Ensino (IFEs) identificadas em seus comprovantes de rendimento anexos.
Integram o quadro de pessoal da Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação das IFEs vinculadas ao Ministério da Educação estruturada pela Lei no. 11.091/05.
No exercício de tais atividades os autores têm como descrição de cargo e atribuições expressos no Ofício Circular no. 15/2005 CGGP/MECCGGP/SAA/SE/MEC de 28/11/2005:
DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:
Exercer vigilância nas entidades, rondando suas dependências e observando a entrada e saída de pessoas ou bens, para evitar roubos, atos de violência e outras infrações à ordem e à segurança.
DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO
• Percorrer a área sob sua responsabilidade, atentamente para eventuais anormalidades nas rotinas de serviço e ambientais.
• Vigiar a entrada e saída das pessoas, ou bens da entidade.
• Tomar as medidas necessárias para evitar danos, baseando-se nas circunstâncias observadas e valendo-se da autoridade que lhe foi outorgada.
• Prestar informações que possibilitam a punição dos infratores e volta à normalidade.
• Redigir ocorrências das anormalidades ocorridas.
• Escoltar e proteger pessoas encarregadas de transportar dinheiro e valores.
• Escoltar e proteger autoridades.
• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade associadas ao ambiente organizacional.
A atenta leitura da descrição das atribuições dos impetrantes torna inequívoco o fato de que trabalham, de forma permanente, em situações de exposição à sua integridade física e acentuado risco de vida.
A atividade dos autores é, indiscutivelmente ligada à segurança de agentes e dos prédios públicos, e, como tal expõe os mesmos à situação de risco.
II - DA OMISSÃO LEGISLATIVA
Nos termos da Constituição Federal e do Regime Jurídico Único – Lei no. 8.112/90, a saúde e a segurança do servidor público, são objeto de atenção e proteção jurídica, v.gr., o disposto nos arts. 7º. “caput” e seus incisos XXII e XXIII, c.c. §3º. do art.39 ambos da Constituição Federal, com a regulamentação constante do art. 68 do RJU e art. 12 da Lei 8.270/91.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
ART.39 § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.
Consoante garantia constitucional, é direito dos servidores públicos, que exige do poder público uma atitude positiva, a adoção de medidas tendentes a redução dos riscos da atividade pelos mesmos exercidas.
Na mesma linha o regime jurídico (Lei 8.112/90), os servidores cujo exercício das atribuições do cargo importe em risco de vida – caso dos impetrantes – tem direito ao pagamento de um adicional a incidir sobre o provimento do cargo efetivo.
Entretanto, no caso específico dos impetrantes, não foi instituído por lei o adicional a que se refere o art. 68 da Lei no. 8.112/90 senão que a Lei no. 8.270/91 cuidou apenas de tratar dos adicionais de insalubridade, periculosidade e de radiações ionizantes, omitindo-se em relação ao risco de vida a que alude o “caput” do art. 68 do RJU.
Esta omissão legislativa, frustra o recebimento de adicional ou gratificação tendente a contraprestar a exposição ao risco inerente à atividade desempenhada pelos impetrantes. Ademais, impede, o reconhecimento de tal atividade como especial, o que para efeitos previdenciários, possibilitaria tratamento diferenciado, no tocante à contagem do tempo para efeito de aposentadoria, recentemente reconhecido aos servidores públicos substituídos no Mandado de Injunção no. 880, pela aplicação do art. 57 da Lei no. 8.213/91.
Aqui cumpre, de plano, anotar a existência de projeto de lei em tramitação no Senado Federal de no. 179/08 (PLS) de iniciativa do Senador Sérgio Zambiasi, cujo texto foi o seguinte:
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº , DE 2008
Cria o adicional por atividade de risco para os vigilantes de instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Fica criado o adicional por atividade de risco para os vigilantes de instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.
Art. 2º O adicional por atividade de risco criado por esta Lei será
cumulativo com as demais vantagens percebidas e será fixado entre cinqüenta e cem por cento do vencimento básico, conforme definição contida em ato específico do Poder Executivo.
Art. 3º O adicional por atividade de risco criado por esta Lei estende-se aos vigilantes de instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica aposentados, integrando os seus proventos de aposentadoria.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Entretanto, conforme parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de que foi Relator o Senador Valter Pereira, o referido projeto padecia de vício de inconstitucionalidade, por iniciativa, nos termos do relatório anexo. Na oportunidade foram acolhidas as emendas do Senador Romeu Tuma, com objetivo de afastá-lo, transformando desta forma, a própria natureza do projeto. Ainda conforme parecer da CCJC, tratando-se, como no caso, de projeto meramente autorizativo, é de se destacar o anotado pelos Senadores Demostenes Torres e Ideli Salvatti:
“Contudo, cabe atentar para a pouca efetividade jurídica de um projeto de lei autorizativo, visto que o Poder Executivo já possui a competência para tal medida, prescindindo de autorização legislativa, que, no caso, figurará, como mera declaração de vontade política por parte dos membros do Poder Legislativo.”
Aprovado o parecer da CCJC no Senado, em março de 2010, o projeto, agora autorizativo da criação do adicional de risco, encontra-se submetido à Comissão de Assuntos Sociais (CAS) daquela Casa.
Na Câmara dos Deputados tramita também o PL no. 4.863/2009, do Deputado Paulo Pimenta, cujo texto de apresentação foi o seguinte:
PROJETO DE LEI Nº , DE 2009
(do Sr. Paulo Pimenta)
Autoriza o Poder Executivo a instituir o adicional por atividade de risco para os vigilantes de Instituições Federais de Ensino Superior, Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia – IFETS, Escolas Técnicas Federais - ETFs, Escolas Agrotécnicas Federais – EAFs, Escolas Técnicas vinculadas às Universidades Federais e de Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a criar o adicional por atividade de risco para os vigilantes de instituições federais de ensino superior, Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia – IFETS, Escolas Técnicas Federais - ETFs, Escolas Agrotécnicas Federais – EAFs, Escolas Técnicas vinculadas às Universidades Federais e Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica.
Art. 2º O adicional de que trata esta Lei será cumulativo com as demais vantagens percebidas e será fixado entre cinqüenta e cem por cento do vencimento básico, conforme regulamento.
Art. 3º O adicional por atividade de risco criado por esta Lei
estende-se aos vigilantes de Instituições Federais de Ensino Superior, Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia – IFETS, Escolas Técnicas Federais - ETFs, Escolas Agrotécnicas Federais – EAFs, Escolas Técnicas vinculadas às Universidades Federais e Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica aposentados, integrando os seus proventos de aposentadoria.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
O referido PL, perante a COMISSÃO DE TRABALHO, DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇO PÚBLICO da Câmara dos Deputados, teve o seguinte voto do Relator:
PROJETO DE LEI No 4.863, de 2009
Autoriza o Poder Executivo a instituir o adicional por atividade de risco para os vigilantes de Instituições Federais de Ensino Superior, Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia - IFETS, Escolas Técnicas Federais - ETFs, Escolas Agrotécnicas Federais - EAFs, Escolas Técnicas vinculadas às Universidades Federais e de Instituições de Pesquisa Científica e Tecnológica.
Autor: Deputado Paulo Pimenta
Relator: Deputado Gladson Cameli
I - RELATÓRIO
A proposição especificada na ementa concede autorização ao Poder Executivo para criar adicional por atividade de risco. A referida vantagem seria devida aos vigilantes das entidades federais de ensino superior, de educação tecnológica e de escolas técnicas ou agrotécnicas, sejam essas autônomas ou vinculadas a outra instituição.
A referida parcela seria fixada, por regulamento, entre cinquenta e cem por cento do valor do vencimento básico do cargo, bem como incorporada aos seus proventos de aposentadoria.
A justificação da proposta invoca semelhança entre as atribuições de vigilantes e de policiais civis e militares, posto que os primeiros seria acionados, esporadicamente, para proteger alunos, professores e funcionários da rede federal de educação.
Nenhuma emenda ao projeto foi apresentada, durante o prazo regimentalmente previsto, a esta Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público.
A proposição se sujeita à apreciação conclusiva deste colegiado e da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
II - VOTO DO RELATOR
Preliminarmente, cabe notar que o pagamento de adicional seria a menor consequência do eventual reconhecimento de exercício de atividade de risco por parte de vigilantes. Ao julgar o Mandado de Injunção nº 788/DF, a Corte Máxima decidiu:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO.
SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.
APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos.”
(grifamos) (MI 788, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-01 PP-00013 RSJADV jul., 2009, p. 58-59 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 117-119).
Portanto, os servidores que exercem atividades de risco fazem jus a aposentadoria especial, com redução do tempo de contribuição.
Não se vislumbra, contudo, diferença entre as atividades exercidas por vigilantes das instituições de ensino e de outros órgãos ou entidades públicas. A rigor, diante de situações de risco, um vigilante deve apenas acionar a polícia, e não exercer atribuições tipicamente policiais.
Com respeito à aventada incorporação de adicional de risco aos proventos de aposentadoria, a hipótese é insubsistente. Não há como criticar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, abaixo expresso:
“..................................................................................”
3. O adicional de periculosidade possui pressuposto vinculado ao tipo de função e seu exercício, constituindo vantagem de caráter transitório, que cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. E por ser vantagem pecuniária de caráter transitório, não deve integrar os proventos de aposentadoria.
...................................................................................”
(REsp 576.446/PB, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 25/09/2006 p. 299)
Ademais, as alíneas “a” e “c” do inciso II do § 1º do art.61 da Constituição Federal reservam ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa das leis que disponham, respectivamente, sobre aumento de remuneração e sobre a aposentadoria de servidores públicos. Como se não bastasse, o inciso X do art. 37 da Carta Política ainda reforça a reserva de iniciativa, ao preceituar que a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada “por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso...”
Inegável, portanto, a inconstitucionalidade formal do projeto sob análise. Vício da espécie, conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é insanável. Isso significa que a lei eventualmente resultante da aprovação do projeto, pelo Poder Legislativo, seria desprovida de valor jurídico tanto na hipótese de sanção presidencial como na de derrubada de veto pelo Congresso Nacional.
Ressalte-se, ainda, que o caráter autorizativo não elide o vício de iniciativa, conforme reiterado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
A despeito do valoroso trabalhos dos vigilantes e de outros servidores públicos, que merecem retribuição pecuniária condizente com as atribuições de seus cargos, não se pode ignorar os insuperáveis óbices jurídicos à proposta sob comento. Nessas circunstâncias, nenhum benefício adviria para a categoria caso este Colegiado deliberasse favoravelmente à proposta ora analisada.
Por todo o exposto, embora reconhecendo o valor dos serviços prestados pelos vigilantes, não me resta alternativa senão votar pela rejeição do Projeto de Lei nº 4.863, de 2009.
Sala da Comissão, em de de 2009.
Deputado Gladson Cameli
Relator
Atente-se para a parte do voto do relator que atribui vício de inconstitucionalidade por iniciativa, mesmo em se tratando, como era o texto original do projeto, meramente autorizativo.
Assim, fica afastado qualquer conflito ou óbice ao prosseguimento do mandado de injunção apresentado neste momento, uma vez que é tranqüila a posição desta Corte no sentido de que descabe o Mandado de Injunção quando tramita Projeto de Lei tendente a regulamentar a matéria objeto deste remédio constitucional.
A toda evidência, a existência dos Projetos de Lei em apreço, demonstram, de forma inequívoca, a inércia do Poder Executivo na regulamentação da matéria, frustrando, o pleno exercício do direito constitucional à segurança no trabalho, como também, a própria dignidade da pessoa humana, em uma de suas facetas, que é a incolumidade física. E mais, demonstram, que a iniciativa política havida nas duas casas, reafirmam essa omissão, como também, a legitimidade para a iniciativa do processo legislativo reclamado.
Na mesma medida, a mora legislativa frustra o pleno exercício do direito constitucional de natureza previdenciária consagrado no art.40 , §4º. incisos II e III.
III - DO CABIMENTO
O mandado de injunção foi concebido no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e tem parte de sua regulamentação, de forma transitória, na Lei 8.038/90, no seu artigo 24, §único.
Consoante posição firmada por esta Corte, interpretando o alcance da regra constitucional em que se assenta o primado da proteção jurídica ante a inércia legislativa, o Mandado de Injunção é o remédio constitucional assecuratório do pleno exercício dos direitos e garantias que a própria Carta elegeu:
MI 758 / DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 01/07/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167
Parte(s)
IMPTE.(S): CARLOS HUMBERTO MARQUES
ADV.(A/S): LUCAS LEITE MARQUES E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Ementa
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Trata-se, como se observa, da inexistência de lei assegurando ao conjunto de impetrantes, em âmbito nacional, o pagamento de adicional ou gratificação que remunere de forma compensatória à exposição da integridade física à condições de acentuado risco, presente na vigilância pessoal e patrimonial exercidas.
Cabe discorrer acerca da competência para julgamento do presente mandado.
IV- COMPETÊNCIA
A competência para processamento e julgamento do mandado de injunção é definida pela nossa Constituição, conforme a autoridade responsável pela edição da norma faltante.
Desta forma, será originariamente competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção, quando a edição de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma das Casas Legislativas Federais, do Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores, inclusive, o Supremo Tribunal Federal como consta na nossa Carta Magna:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originalmente:
[...]
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
[...]"(grifei)
Dito isto, passemos ao artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
[...]
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;” (grifei)
A criação de gratificação a um determinado grupo de uma carreira específica dos servidores públicos civis da União, por força Constitucional, e pela observância do princípio da legalidade, atribui privativamente ao Chefe do Executivo, a iniciativa de lei para tanto, ratificada pelo inciso III do art. 84 da Lei Maior:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; (...)
Conforme o exposto supra, a autoridade competente a suprir a omissão da legislação-foco do mandado de injunção é o Presidente da República, visto que a concessão do adicional ou gratificação de risco de vida importa em aumento de remuneração do servidor público federal, e, como tal, por expressa determinação constitucional é de competência privativa do mesmo a iniciativa de lei com essa matéria.
Assim, é inconteste a competência originária do Supremo Tribunal Federal para o julgamento do mandado de injunção ora impetrado.
V - DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA
Pretendendo situar a similitude das atividades desenvolvidas pelos impetrantes com outras desenvolvidas em nosso país, trazemos à colação a atividade de Vigilante, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO):
“Descrição Sumária:
Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. ” (grifei)
No mesmo sentido, tem-se a descrição da atividade de vigilante atribuída pelo ofício circular n° 15/2005 do Ministério da Educação e Cultura (MEC)
“DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:
Exercer vigilância nas entidades, rondando suas dependências e observando a entrada e saída de pessoas ou bens, para evitar roubos, atos de violência e outras infrações à ordem e à segurança.
DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO
• Percorrer a área sob sua responsabilidade, atentamente para eventuais anormalidades nas rotinas de serviço e ambientais.
• Vigiar a entrada e saída das pessoas, ou bens da entidade.
• Tomar as medidas necessárias para evitar danos, baseando-se nas circunstâncias observadas e valendo-se da autoridade que lhe foi outorgada.
• Prestar informações que possibilitam a punição dos infratores e volta à normalidade.
• Redigir ocorrências das anormalidades ocorridas.
• Escoltar e proteger pessoas encarregadas de transportar dinheiro e valores.
• Escoltar e proteger autoridades.
• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade associadas ao ambiente organizacional. ” (grifei)
É de se anotar que entre funcionários públicos que exercem a mesma atividade existe diferença de tratamento, o que fica evidenciado quanto a servidores que percebem a GAS (Gratificação de Atividade de Segurança), instituída pela Lei 11.415 de 2006, devida ao Analista ou Técnico que tenha suas atribuições relacionadas às funções de segurança no âmbito da Carreira dos Servidores do Ministério Público da União.
Art. 15. Fica instituída a Gratificação de Atividade de Segurança - GAS, devida ao Analista ou Técnico que tenha suas atribuições relacionadas às funções de segurança no regulamento previsto no parágrafo único do art. 3o desta Lei.
§ 1o A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico mensal do servidor.
§ 2o A gratificação prevista neste artigo não poderá ser percebida cumulativamente, não será atribuída a ocupantes de função de confiança ou cargo em comissão e não se acumula com o pagamento de hora extra.
No mesmo sentido, a Lei no. 11.416/2006 que dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União, instituiu a mesma gratificação (GAS) aos ocupantes dos cargos de Analista e Técnico Judiciário, nos seguintes termos:
Art. 17. Fica instituída a Gratificação de Atividade de Segurança – GAS, devida exclusivamente aos ocupantes dos cargos de Analista Judiciário e de Técnico Judiciário referidos no § 2o do art. 4o desta Lei.
§ 1o A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.
Tratam-se, sem dúvida, de gratificações que remuneram o exercício de cargos com idênticas atribuições àquelas exercidas aos ora impetrantes, sendo que a estes, por força da omissão legislativa que rende ensejo ao presente, resta frustrado o recebimento de gratificação. Essa circunstância frustra o direito de tratamento isonômico consagrado no texto da Constituição, de modo a ensejar o ajuizamento do presente mandado de injunção para alcançar aos mesmos a satisfação negada pela omissão legislativa anteriormente demonstrada.
A Lei no. 8.270/91 instituiu as remunerações e adicionais a servidores públicos federais, como forma de suprir lacunas da Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público). O artigo 12 daquela lei prevê:
“Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
[...]
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
[...]”
A legislação colacionada não supre a omissão, uma vez que pela especificidade das atividades dos impetrantes, não é possível seu enquadramento no tocante aos adicionais de insalubridade, periculosidade e de radiações ionizantes. Tanto assim que, atribuições e cargos idênticos aos ocupados pelos impetrantes, tiveram regulamentação específica da gratificação, nas Leis nos. 11.415/2006 e 11.416/2006, porque não era possível estender a estes os adicionais de que trata a Lei no. 8.270/91.
Corroborando com o exposto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) prolatou a seguinte decisão:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CONDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. ADVENTO DA LEI N.º 8.270/91.
REGULAMENTAÇÃO PELA LEI TRABALHISTA. ARTS. 195 E 196 DA CLT.
1. Reconhecendo o Tribunal de origem a validade dos laudos periciais realizados por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho, é decorrência lógica o reconhecimento do direito dos servidores à restituição dos adicionais de insalubridade e periculosidade, anteriormente percebidos e suprimidos pela Administração, não havendo que se falar em decisão condicional.
2. A Lei n.º 8.112/90, em seu art. 70, dispõe que "na concessão dos adicionais de atividades penosas, insalubres e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica".
3. O art. 12 da Lei n.º 8.270/91 estabelece que os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral, ou seja, remete à legislação trabalhista a forma de proceder a verificação de situações insalubres e/ou perigosas nas atividades desempenhadas pelos servidores públicos.
4. Segundo os arts. 195 e 196 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade será feita segundo as normas do Ministério do Trabalho, bem como os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições especiais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho.
5. Os servidores públicos federais passaram a fazer jus ao adicional de insalubridade com o advento da Lei n.º 8.270, de 17/12/1991, desde que a atividade estivesse inclusa nos quadros do Ministério do Trabalho, nos termos do 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o pagamento do adicional devido a partir da referida inclusão, como prevê o art. 196 do mesmo diploma legal, e não da realização do laudo pericial.
6. Agravo desprovido.
(AgRg no REsp 977608/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 28/09/2009) (grifei)
A Relatora assim votou:
De outra parte, no tocante à possibilidade de se conferir os adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos civis da União, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, senão vejamos, in litteris:
"Ademais, quanto à possibilidade de concessão dos referidos
adicionais, cumpre esclarecer que a Lei n.º 8.112/90, em seu art. 70, dispõe que "na concessão dos adicionais de atividades penosas, insalubres e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica". Tais situações foram especificadas na Lei n.º 8.270/91, que, em seu art. 12 e parágrafos, expressamente regulamentou a concessão do referido adicional.
Confira-se:
'Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal,nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.
§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal,nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.'
Nesses termos, é de se reconhecer a existência de previsão legal à concessão do adicional de insalubridade desde a edição da Lei n.º 8.270/91, em 17/12/1991. Este Diploma Legal estabelece que os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral, ou seja, remete à legislação trabalhista a fixação dos critérios para o reconhecimento das situações insalubres e/ou perigosas ao desempenho das atividades dos servidores públicos.
Nessa linha, os arts. 195 e 196 da Consolidação das Leis Trabalhistas determinam que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade será feita segundo as normas do Ministério do Trabalho e que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições especiais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho.
Confira-se, a propósito os seguintes precedentes:
'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO. POSSI BILIDADE. DESDE O ADVENTO DA LEI N.º 8.270/91 E NÃO DO LAUDO PERICIAL. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI TRABALHISTA. ARTS. 195 E 196 DA CLT. PRESCRIÇÃO. ART. 3º DO DECRETO 20.910/32 E SÚMULA N.º 85/STJ.
1. A Lei n.º 8.112/90, em seu art. 70, regulado pelo art. 12 da Lei n.º 8.270/91, dispõe que "na concessão dos adicionais de atividades penosas, insalubres e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica".
2. O art. 12 da Lei n.º 8.270/91 estabelece que os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral, ou seja, remete à legislação trabalhista a forma de proceder a verificação de situações insalubres e/ou perigosas nas atividades desempenhadas pelos servidores públicos.
3. Segundo os arts. 195 e 196 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade será feita segundo
as normas do Ministério do Trabalho, bem como os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições especiais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho.
4. Os servidores públicos federais passaram a fazer jus ao adicional de insalubridade com o advento da Lei n.º 8.270, de 17/12/1991, desde que a atividade estivesse inclusa nos quadros do Ministério do Trabalho, nos termos do 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o pagamento do adicional devido a partir da referida inclusão, como prevê o art. 196 do mesmo diploma legal, e não da realização do laudo pericial.
5. No caso em tela, entretanto, é de ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio imediatamente anterior ao ajuizamento da presente ação, em 05/10/2000, nos termos do art. 3º do Decreto n.º 20.910/32 e do enunciado n.º 85 da Súmula desta Corte.
6. Recurso especial conhecido mas desprovido.' (REsp 712.952/AL, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 04/04/2005.)
'RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 195 DA CLT. PERÍCIA. DIFICULDADE NA REALIZAÇÃO. EVIDENCIAÇÃO POR OUTROS MEIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO QUE SE AFASTA.
Não tendo logrado sucesso, a despeito do esforço, em realizar a perícia requerida, o magistrado se ateve a outros meios de prova nos autos para conceder o benefício pleiteado. Violação ao citado artigo da CLT não configurada.
Nos termos de vários enunciados sumulares e jurisprudência já pacificada, as decisões trabalhistas não rendem ensejo à condenação em verba honorária de sucumbência.
Recurso parcialmente provido.' (REsp 524.010/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 25/10/2004.)" (fl. 314/316) (grifei)
Após a exposição, tem- se que não só inexiste lei ou qualquer preceito legal que regulamente a situação dos agentes de segurança das instituições federais de ensino, bem como a lacuna legal ora existente ofende ao exercício de cidadania e fere a dignidade humana. Além disso, os direitos sociais do trabalho, lato sensu, restam lesados pela omissão normativa em voga.
Não se trata do exercício de atividades insalubres ou periculosas, a fim de assegurar aos mesmos o pagamento dos adicionais, na forma prevista na Lei n.º 8.270/91 que regulamenta a Lei n.º 8.112/90, em seu art. 70.
Em verdade tratam-se de atividades específicas que expõe a integridade física e psíquica dos servidores a situação de risco de vida ou abalo psíquico, que podem, em certa medida equiparar-se ao que pretendeu o legislador constitucional ao criar o adicional para atividades penosas, ou numa acepção mais restrita e específica, ao adicional de risco de vida, comumente denominado nas três esferas do Estado Federal para remuneração de policiais, agentes de segurança, vigias, dentre outros, vinculados à atividades de segurança pessoal e patrimonial.
Assim, confiam seja provido o presente mandado de injunção para sanar a omissão legislativa apontada, indicando essa Corte Constitucional, a legislação que regulará o pagamento do adicional vindicado, até a edição de norma específica que contemple o direito cujo exercício encontra-se frustrado, postulação que encontra amparo na posição já externada por esse E. Tribunal, conforme precedente abaixo:
“Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5º da CF, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.(...)” (MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º-7-2008, Plenário, DJE de 26-9-2008.) No mesmo sentido: MI 795, Rel. Min. Carmén Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009; MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2007, Plenário, DJE de 30-11-2007.
Os pedidos formulados:
a) declarar a omissão do impetrado na iniciativa de projeto de lei que possibilite o exercício do direito ao pagamento do adicional de risco (art. 7º., incs. XXII e XXIII c.c. art. 39, §3º. da CF/88) fixando prazo para que o impetrado adote as providências legislativas que se impõe para cumprimento da obrigação de legislar decorrente do texto constitucional (art. Art.61, §1º., inc.II, alínea “a” c.c. art. 84, inc.III);
b) caso o impetrado permaneça em mora não iniciando o processo legislativo correspondente, no prazo a ser assinado, seja suprida a mora que impossibilita o exercício do direito assegurado nos incisos XXII e XXIII do art. 7º. e §3º. do art. 39 da CF/88, garantindo aos impetrantes, o direito ao pagamento do adicional de risco, direito este a ser exercido nos termos da Lei no. 11.415/2006 ou da Lei nº 11.416/06, até que seja editada norma específica contemplando o pagamento do referido adicional aos cargos ocupados pelos mesmos no âmbito da carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação das IFEs vinculadas ao Ministério da Educação;
c) alternativamente, reconhecida a mora legislativa do impetrado, em editar a norma regulamentadora do pagamento do adicional de risco de vida, assegurada pelas disposições da CF/88 (incisos XXII e XXIII do art. 7º. e §3º. do art. 39), seja assegurado aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial.
